《行政法》-----行政协议的概念和种类 (行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚判断题)

 （一）行政协议的概念和种类

概念：行政协议，又称为行政合同，指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议

组成要素：

1.主体要素，即必须一方当事人为行政机关2.目的要素，即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标3.内容要素，协议内容必须具有行政法上的权利义务内容4.意思要素，即协议双方当事人必须协商一致

种类：

1.特许经营协议2.房屋、土地征收补偿协议3.矿业权等国有自然资源使用权出让协议4.政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议5.部分政府与社会资本合作协议6.其他无名行政协议 概念区别： 行政协议VS内部协议：行政机关之间因公务协助等事由而订立的协议、行政机关与其工作人员订立的劳动人事协议属于内部行为，不属于行政协议。行政协议当中必须有一方当事人为与行政机关没有隶属关系的普通公民、法人或其他组织

行政协议VS民事合同：

1.形式标准，即是否发生于履职的行政机关与行政相对人之间的协商一致。 2. 实质标准，即协议的标的及内容有行政法上的权利义务，该权利义务取决于是否行使行政职权、履行行政职责是否为实现行政管理目标和公共服务行政机关是否具有优益权。

【注意1】推定管辖制度。民诉以涉案协议属于行政协议为由不受理或驳回，行政诉讼应当受理。

【注意2】 除非例外规定，行政协议约定仲裁条款的，法院应当确认该条款无效

 （二）行政协议的本质

1、行政性：【政府管理因素】最明显体现行政协议的行政性的是行政协议往往会赋予行政机关行政优益权，允许出于公共利益需要，单方变更或解除合同 2、合同性：【平等协商因素】合同需要建立在双方自主、自愿、意思表示一致的基础上，需│要根据合同双方意志决定其相互间权利义务关系

二、行政协议主体

【关联法条】《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议司法解释》）第 24 条 公民、法人或者其他组织未按照行政协议约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以作出要求其履行协议的书面决定。公民、法人或者其他组织收到书面决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，具仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。 法律、行政法规规定行政机关对行政协议享有监督协议履行的职权，公民、法人或者其他组织未按照约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以依法作出处理决定。公民、法人或者其他组织在收到该处理决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。

政务软件使用合同是行政协议吗

一、行政行为的理论分类和几种相关行为

(一)与行政相关的几种行为及救济途径

1.国家行为

行政机关以国家的名义所作出的政治统治性行为。如国务院外交部代表中国对外从事的交往行为。如果对国家行为不满，没有法定的救济途径。

2.刑事侦查行为

为侦破刑事案件，公安机关、国家安全机关、海关等部门经刑事诉讼法授权所作出的司法行为。此时，这类机关不是行政主体而是司法主体。如果对刑事侦查行为不满，可以向检察院申诉，但不能提起行政复议、行政诉讼。要注意的是，为了避免这类机关逃避行政救济，公安、国安、海关的职权行为原则上都应属于行政行为，只有经过《刑事诉讼法》明确授权的才例外属于司法行为。

3.公务员的个人行为

公务员在行使法律赋予的职权之外所从事的行为。此时公务员属于普通民事主体，若产生纠纷，通过民事诉讼解决。

(二)行政行为的分类及救济途径

1.抽象行政行为

国家行政机关制定行政法规、规章和有普遍约束力的决定、命令等行政规则的行为。公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起复议或诉讼时，可以一并提出对该规范性文件的审查申请。这类规范性文件不含规章。

2.具体行政行为

行政主体就已经发生的事实，针对特定的对象处分权利义务的单方具体处理决定。具体行政行为是行政救济的主要救济对象，对具体行政行为不满，可以提起行政复议，也可以提起行政诉讼获得救济。

3.行政合同

（1）行政合同，也称行政协议，是指行政机关与相对人为实现行政职能经过协商达成的设立、变更和终止双方权利义务的协议。行政合同虽然也具有双方合意的特点，但是与民事合同有明显的不同。最大的区别在于目的不同，行政合同是为了行政目的，民事合同是为了民事目的。另外，行政合同必有一方主体是行政机关，且在行政合同的履行、变更和解除中，行政机关明显地享有优益权。

（2）行政合同的双方当事人就协议的履行、变更或解除发生的争议为行政争议，依法可以通过行政复议和行政诉讼的途径解决。

4.行政事实行为

行政主体行使职权时作出的不处分权利义务，仅以事实状态存在的行为。该行为只产生事实效果，不产生法律效果。行政事实行为主要有三类：

(1)行政指导建议：如新闻联播、天气预报、交通提示、劝导调解、技术指导等。

(2)行政辅助手段：如保管扣押财物、事实确认等。

(3)行政职权活动的衍生行为：行使职权时的殴打辱骂行为、微笑服务、警察敬礼等。

对行政事实行为不满不能提起行政复议和行政诉讼，但是对公民造成损害的，可以依法申请国家赔偿。

5.行政程序性行为

为了作出具体行政行为而做的过程、阶段、准备性行为，如违法告知书、听证通知、补正材料告知书等。行政程序性行为尚未涉及行政相对人的权利义务，不能提起行政复议和行政诉讼，只有等具体行政行为出现以后才能就具体行政行为提起行政复议和行政诉讼。

6.行政内部行为

针对行政权力的行使者或者承担者(公务员)所作出的行政系统内部的处理行为。行政内部行为不对外，所涉及的纠纷不能以行政复议和行政诉讼的方式解决，只能依法向有关机关申诉、复核。

属于行政合同的是

是。行政协议，又被称为“行政合同”，具体是指行政机关为了实现公共利益、行政管理目标等带有行政治理性质的目的，政务软件的使用也是属于行政协议，是在法律规定的职责范围内，与公民、法人或者其他组织经过双方协商一致，从而订立的具有行政法意义上的权利和义务内容的协议。

法律分析：1、计划生育合同。2、转让财产合同。3、行政委托合同。4、治安管理责任协议。5、承诺告知协议。6、聘用合同。7、行政边界协议。8、政府特许经营合同。9、政策信贷合同。10、国有土地使用权出让合同。11、全民所有制工业企业承包合同。12、行政赔偿合同。13、行政补偿合同。14、国家科研合同。15、农村土地承包合同。16、国家订购合同。17、公共工程建设合同。

法律依据：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》 第十一条 行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）其他行政协议。

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